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¿Que legislación se le aplica a los nómadas digitales de la UE? USO te da todas las claves legales para ser trabajador a distancia transfronterizo

El 4 de agosto de 2023, se publicó en el BOE el Acuerdo marco relativo a la aplicación del apartado 1 del artículo 16 del Reglamento (CE) n.º 883/2004. En los casos de teletrabajo transfronterizo habitual, determina la concreción sobre la legislación aplicable en materia de Seguridad Social de las personas trabajadoras a distancia transfronterizas.

¿De qué trata este Acuerdo Marco? Resuelve la cuestión de si una persona trabajadora, por ejemplo, una ciudadana francesa, desea realizar su trabajo de manera telemática desde España, ¿se le aplica la ley del país de residencia en el que desempeña fisicamente su trabajo- la ley española- o, en cambio, del país de dónde es su empresa y donde tiene su sede o domicilio -la ley francesa- (donde fue contratada, desde dónde vienen las instrucciones, control, sanciones, salario, herramientas de trabajo, etc.)? USO te da todas las claves.

Trabajar presencialmente dentro de la UE

La pregunta frecuente de los ciudadanos europeos provenientes de un Estado miembro de la UE, que deseen trabajar desde otro país de la UE, es: ¿en qué país estoy asegurado?.

Estar asegurado conlleva recibir las prestaciones de la Seguridad Social, tales como prestaciones de enfermedad (asistencia sanitaria e IT) o de accidentes de trabajo y de enfermedad profesional; prestaciones por nacimiento de menor; de invalidez; de vejez; de supervivencia; subsidios de defunción; prestaciones de desempleo; de prejubilación o familiares.

El Reglamento CE nº 883/2004, regularizó la aplicación del Sistema de Seguridad Social de las personas que se desplazan dentro de la UE. Fue adaptado en 2004, cuando el teletrabajo no era, todavía, tan habitual, por lo que no lo recogió en su texto. Posteriormente, se vio la necesidad de respetar las características especiales de las legislaciones nacionales en materia de Seguridad Social estableciendo, al mismo tiempo, un sistema de coordinación, con la finalidad de garantizar a las personas interesadas la igualdad de trato dentro de la UE. Asimismo, se ha cumplido con la premisa, de que las personas que circulen dentro de la UE deban estar sujetas al Sistema de Seguridad Social de un Estado miembro, a fin de evitar la concurrencia de diversas legislaciones nacionales aplicables y las complicaciones que ello podría entrañar. Todo ello para contribuir a mejorar el nivel de vida y las condiciones de empleo comunitarias.

Como norma general, cuando una persona trabajadora por cuenta ajena, ciudadana de la UE:

  1. Trabaja en un Estado miembro, está sujeta a la legislación de ese Estado dónde trabaje, con independencia de dónde resida o esté establecido el empleador;
  2. Trabaja en un Estado miembro, pero vive en otro y vuelve a su país de residencia a diario, o al menos una vez por semana, se le considera trabajador fronterizo o transfronterizo. El país en el que trabaja es el responsable de sus prestaciones de Seguridad Social. Es así, ya que el Estado que recibió las contribuciones, es el responsable de pagar los beneficios. Ahora bien, existen normas especiales aplicables a la asistencia sanitaria (puede optar por recibir estas prestaciones en el lugar en el que reside o en el que trabaja), y el desempleo (si está en una situación de desempleo total, solo tiene derecho a percibir las prestaciones en el país en el que reside).
  3. Trabaja en otro país, enviado por el empleador, sigue asegurado en su país de origen siempre y cuando no permanezca en el otro más de 24 meses. Es la situación de los llamados trabajadores desplazados, a quienes se aplican normas específicas.
  4. Trabaja en más de un país,
    – ejerce una parte sustancial de su actividad (al menos un 25 %) en su país de residencia, se le aplica la normativa de ese país,
    – no ejerce una parte sustancial de su actividad en su país de residencia, se le aplica la normativa del país donde su empleador tenga su sede o domicilio.
    – tiene varios empleadores con sede o domicilio en países diferentes, se le aplica la normativa de su país de residencia, incluso si no ejerce una parte sustancial de su actividad en el mismo.

Por lo tanto, al desplazarse por la UE, se está sujeto a la normativa de un único Estado Miembro, de manera, que sólo se cotiza en un país. En cualquier caso, son los organismos de Seguridad Social quienes deciden cuál es el país donde tiene lugar la residencia. Si los mismos no se ponen de acuerdo sobre la legislación aplicable, la normativa de la UE garantiza la aplicación provisional de la legislación de uno de ellos, de tal modo que el ciudadano nunca se quede desamparado.

La decisión sobre qué normativa nacional se aplica en cada caso corresponde a los organismos de la Seguridad Social y no es posible elegirla libremente. Cuando se pide una prestación, deben contabilizarse, en su caso, los períodos anteriores de seguro, trabajo o residencia en otros países. Y si se tiene derecho a una prestación en metálico en un país, se la puede seguir percibiendo aunque se resida en otro. Es lo que se denomina principio de exportabilidad.

Teletrabajar dentro de la UE

Mientras que el trabajo transnacional presencial por cuenta ajena está más o menos regulado, el teletrabajo transfronterizo por cuenta ajena carece de una normativa especifica en cuanto a la aplicación de la normativa de la Seguridad Social, tanto a nivel español, como europeo.

A día de hoy, y después de la pandemia, el teletrabajo interactivo ha pasado a ser una forma estructural de trabajo para muchas personas trabajadoras, y ha permitido la flexibilización y digitalización del mercado de trabajo. Hay cada vez más personas trabajadoras transfronterizas que se desplazan para desempeñar su trabajo, aprovechando la oportunidad que les da el hecho de poder trabajar desde cualquier lugar con acceso a Internet. El carácter transfronterizo del trabajo indica, que el lugar donde se ubica empleadora y el lugar donde se encuentra la persona trabajadora (normalmente su domicilio), no se sitúan en el mismo Estado.

A raíz de este avance tecnológico, se vio la necesidad de regular la legislación aplicable en materia de Seguridad Social a corto plazo de las personas teletrabajadoras que circulen libremente dentro del territorio europeo, y que se lleva a cabo en el seno de la UE desde el año 2016.

El teletrabajo transfronterizo en la UE se define como:

  • toda actividad que pueda ejercerse desde cualquier lugar y que podría realizarse en los locales o en el domicilio del empleador;
  • se lleva a cabo en uno o varios Estados miembros distintos de aquel en el que están situados los locales o el domicilio del empresario;
  • se basa en las tecnologías de la información para permanecer conectado con el entorno de trabajo del empleador o de la empresa, así como con los interesados/clientes, a fin de cumplir las tareas que el empleador o los clientes asignen al trabajador, en el caso de los trabajadores por cuenta propia.

Según las reglas generales, a los nómadas digitales de la UE  transfronterizos que ejercieran actividades retribuidas en dos o más Estados miembros, se les debería aplicar la normativa de Seguridad Social del país en el que se realice el trabajo físicamente. Es decir, si residieran y trabajaran en España, deberían estar dados de alta y cotizar al sistema español de la Seguridad Social. El factor de localización de la actividad e ubicación física de la persona trabajadora sería, en este caso, determinante.

Por eso anteriormente, en la aplicación de la ley del Estado de residencia, era relevante que se tratara de una parte sustancial de la actividad en dicho Estado miembro (el 25 %), o que se dependiera de varias empresas o de varios empresarios que tuvieran su sede o su domicilio en diferentes Estados miembros. En cambio, se aplicaba la ley del Estado donde estuviera establecida la empresa, si no hubiera dicha sustancialidad.

Cambios con la entrada en vigor del Acuerdo Marco

Esta situación ha cambiado con la entrada en vigor del Acuerdo Marco. Los cambios podríamos explicar, fijándonos en los periodos de vigencia de las reglas de aplicación de la normativa. Así pues, la podríamos dividir en tres etapas: durante la pandemia y hasta junio de 2022 se aplicaba la ley de la sede de la empresa; después de la pandemia y hasta julio de 2023, la ley de lugar de trabajo (lex loci laboris), y a partir de la entrada en vigor del Acuerdo, se vuelve a la legislación del lugar de la sede o domicilio de la empresa.

Dado, que la legislación en el campo de la Seguridad Social es imperativa y no negociable entre el empresario y la persona trabajadora, pero sí entre las Administraciones de los Estados Miembros, la normativa europea prevé una excepción para facilitar la coordinación de competencias de legislaciones nacionales europeas, a través de los acuerdos multilaterales. A esta excepción se acoge el Acuerdo (Art. 16.1 Reglamento CE nº883/2004).

Como consecuencia, el Acuerdo Marco indica, que a las personas que realicen el teletrabajo transfronterizo habitual, es decir, que trabajen en remoto desde un país de la UE, siendo ciudadanos del otro, se les puede aplicar la ley de Seguridad Social del país donde tiene su sede o domicilio la empresa.

En cambio, no se aplicaría a las personas que:

  • ejerzan habitualmente una actividad distinta del teletrabajo transfronterizo en el Estado de residencia,
  • ejerzan habitualmente una actividad en un Estado distinto de los signatarios,
  • trabajen por cuenta propia.

Con ello se evita también, que los nómadas digitales que cambien frecuentemente el lugar de trabajo, sufran un cambio constante de legislación aplicable. Se evita, pues, la inseguridad jurídica, la desigualdad de trato, la doble cotización, los tramites burocráticos, entre otros.

Su aplicación es voluntaria, por lo que para poder aplicar la legislación en materia de la Seguridad Social del Estado en el que el empresario tenga su sede o su domicilio, es necesario solicitar previamente esta opción. Además, el teletrabajo transfronterizo realizado en el Estado de residencia debe ser inferior al 50 % del tiempo de trabajo total, por lo que se aumenta el umbral de teletrabajo híbrido a domicilio para ser considerado actividad sustancial, permitiendo que hasta esa cantidad no se produzca el aseguramiento en el Estado de residencia.

Para que se pueda aplicar este Acuerdo, la residencia de la persona trabajadora debe encontrarse en un Estado signatario, y la sede o el domicilio de la empresa o empleador, estar situada en otro Estado signatario.

Por último, el Acuerdo Marco entró en vigor el 1 de julio de 2023. Se celebra por un período de 5 años y se prorrogará automáticamente por nuevos periodos de 5 años. A fecha de 30 de junio de 2023, ha sido firmado por los siguientes países: Alemania, Suiza, Liechtenstein, República Checa, Austria, Países Bajos, Eslovaquia, Bélgica, Luxemburgo, Finlandia, Noruega, Portugal, Suecia, Polonia, Croacia, Malta, Francia, y ahora también por España.